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Reggina, niente truffa: le motivazioni della Cassazione sui dissequestri a Foti

foti600di Paolo Ficara - Un atto non depositato non può essere dichiarato falso. Questa, in sintesi, la motivazione con cui la Corte di Cassazione ha disposto la restituzione a Lillo Foti delle proprie quote relative alle società Ares, Amaranto Servizi e Reser (in liquidazione). Oltre a queste, la Procura della Repubblica aveva disposto, in data 22 aprile 2016, anche il sequestro delle quote della Reggina Calcio, poi dissequestrate l'8 giugno 2016 per consentire l'emissione della sentenza di fallimento.

La magistratura locale aveva emesso tali provvedimenti basandoli sull'accusa di bancarotta concordataria, contestando a Foti la veridicità di alcuni dati inclusi in una seconda proposta di concordato da avanzare presso la sezione fallimentare del Tribunale di Reggio Calabria. Un concordato, per l'appunto, mai depositato. Il provvedimento della Suprema Corte risale al 21 gennaio 2017, ma le motivazioni sono state pubblicate solo lo scorso 23 giugno. Di seguito, il testo integrale:

Il 22/04/2016, il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Reggio Calabria disponeva il sequestro preventivo delle quote sociali e del patrimonio aziendale della Reggina Calcio s.p.a., nonché dei patrimoni della Reser s.r.l. in liquidazione (già Reggina Service s.r.I.), della Ares s.r.l. e della Amaranto Servizi s.r.I.; il sequestro, eseguito dalla polizia giudiziaria delegata in data 03/05/2016, trovava fondamento in relazione ad un addebito di rilievo penale - capo f) - mosso a Pasquale Foti e Giuseppe Ranieri, rispettivamente presidente (fino all'agosto 2015) ed amministratore unico della Reggina Calcio s.p.a., avendo gli stessi predisposto atti falsi allo scopo di far ammettere la società a procedure di ristrutturazione dei debiti, transazione fiscale e concordato preventivo, così attribuendo alla Reggina Calcio attività inesistenti. In particolare, secondo l'ipotesi accusatoria (qualificata ex artt. 110, 640 co. 1, n. 2, c.p., 236, 223, 216 legge fall.), in una prima procedura per l'omologazione di un accordo per la ristrutturazione dei debiti e di transazione fiscale, erano stati celati maggiori debiti erariali per ritenute d'acconto trattenute e non versate, facendo risultare un minor debito fiscale; in una successiva domanda di ammissione a concordato preventivo con continuità aziendale era stata occultata l'avvenuta risoluzione di un contratto afferente i diritti di sfruttamento di un centro sportivo appartenente alla Provincia di Reggio Calabria, palesando al contrario prospettive di inesistenti apporti economici da parte di diverse società sportive e/o enti interessati ad organizzarvi attività di formazione, e si erano rappresentati crediti fittizi verso il Comune per poco meno di 3 milioni di euro (quando invece la Reggina Calcio era debitrice nei confronti del Comune di Reggio Calabria per circa 200.000,00 euro). Il provvedimento era poi convalidato dal Gip con atto del 12/05/2016, depositato in pari data. Il giudice di merito, richiamate le emergenze dell'attività di indagine, osservava in diritto che «il reato previsto dall'art. 236 legge fallimentare punisce [...] anche l'omessa indicazione di debiti e la sopravvalutazione di immobili, e dunque la simulazione o la dissimulazione, anche parziali, dell'attivo o del passivo»; richiamava quindi pronunce di questa Corte secondo cui «la fattispecie di bancarotta impropria, di cui all'art. 236 legge fall., ripete le caratteristiche di una fattispecie speciale di falso ideologico in capo all'imprenditore, con riferimento all'alterazione [...] della situazione patrimoniale che trae in inganno i creditori in ordine alle aspettative riposte nella procedura». Ulteriori riferimenti giurisprudenziali venivano poi evocati sia per ricordare che «le condotte distrattive poste in essere prima dell'ammissione al concordato preventivo rientrano nell'ambito previsionale dell'art. 236, comma secondo, legge fall., il quale, in virtù dell'espresso richiamo dell'art. 223, punisce i fatti di bancarotta previsti dall'art. 216, commessi da amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società fallite», mentre «il reato di cui al primo comma dell'art. 236 legge fall. è [...] di natura plurioffensiva: contro l'amministrazione della giustizia e contro il patrimonio dei creditori (pregiudicando il loro interesse a non essere tratti in inganno da atti che li possano indurre ad approvare la proposta dell'imprenditore, che è momento strumentale e necessario rispetto alla successiva fase di omologazione). Giova rammentare che l'alterazione fraudolenta dei dati attraverso i quali i creditori esprimono il loro giudizio di convenienza, circa la proposta dell'imprenditore in crisi, costituisce reato sia se relativa a poste attive, sia se relativa a poste passive del patrimonio sociale». In punto di periculum in mora, il Gip poneva l'accento sulla circostanza della fissazione, per il 25/05/2016, di una "ennesima" udienza prefallimentare, sollecitata dalla Reggina Calcio s.p.a. «in esito alla dichiarata inammissibilità della domanda di concordato preventivo depositata il 31/12/2015», cui aveva fatto seguito la prospettiva, annunciata dalla stessa società, di approntare una nuova soluzione concordataria. In tale contesto, doveva ritenersi che un intervento della curatela fallimentare, giocoforza ritardato, potesse trovarsi a prendere atto di una situazione di concreto ed irrimediabile pregiudizio per le legittime pretese dei creditori, dovendosi definire la portata della decozione ed i rapporti di reciproco finanziamento anche con riguardo alle imprese collegate alla s.p.a.

Avverso il provvedimento del giudice propone ricorso per cassazione il comune difensore del Foti e delle società indicate in epigrafe, quali terze interessate (per queste ultime, nella documentata veste di procuratore speciale). La difesa lamenta la violazione degli artt. 236 legge fall. e 321 del codice di rito, sottolineando come il sequestro sia stato disposto con esclusivo riferimento ai fatti sub f), dove però non appaiono descritte condotte di distrazione, né risultano considerate eventuali esposizioni di passività inesistenti: al contrario, sarebbero state indicate delle attività non corrispondenti al vero, al presunto scopo di ottenere l'ammissione alla procedura di concordato. Ammissione, del resto, mai intervenuta, con conseguente impossibilità di rendere applicabile al caso di specie la previsione di cui all'art. 236, comma secondo, del r.d. n. 267/1942. A riguardo, si legge nel ricorso che il Gip avrebbe ritenuto configurabile il reato di cui al primo comma della norma anzidetta (stante l'inapplicabilità dell'ipotesi sanzionata nel capoverso, per le ragioni appena ricordate): tuttavia, sarebbe incorso a sua volta in errore, «in quanto l'art. 236 comma 1 non si applica al caso di richieste di concordato delle società, ma soltanto nel caso di richieste degli imprenditori individuali», come già affermato dalla giurisprudenza di legittimità. Nell'interesse dei ricorrenti si sostiene poi che, in doveroso ossequio ai principi di frammentarietà e tipicità propri del diritto penale sostanziale, le condotte descritte al capo f) non potrebbero essere qualificate né ai sensi dell'art. 485 cod. pen. (norma, oggi, comunque abrogata), né in termini di truffa, reato avente diversa oggettività giuridica. Con l'atto di impugnazione si deduce infine che il provvedimento sarebbe stato adottato in difetto di una situazione di concreto pericolo, non risultando neppure presentata la nuova richiesta di concordato in vista della quale la Reggina Calcio s.p.a. aveva instato per il differimento dell'udienza prefallimentare; il sequestro di un immobile intestato alla Ares s.r.l. appare comunque ingiustificato, non risultando possibile dimostrare un collegamento tra le due società per il solo fatto che la seconda abbia prestato, su un bene di sua proprietà, garanzia in favore della prima.

Il ricorso deve trovare accoglimento. Il provvedimento impugnato è, ictu ocull, impostato sulla ritenuta ravvisabilità nella fattispecie concreta di condotte rilevanti ai sensi dell'art. 236, comma primo, legge fall.; d'altro canto, il Gip non dà contezza di fatti di distrazione, e in ogni caso l'ipotesi sanzionata dal secondo comma dell'art. 236 rimarrebbe inapplicabile per l'assorbente ragione della dichiarata inammissibilità della domanda di concordato a suo tempo presentata. Si discute, dunque, di attribuzione di attività inesistenti, ovvero di simulazione di crediti, senza però che il giudice di merito abbia considerato il principio di diritto secondo cui «soggetto attivo dalle condotte criminose ipotizzate nel primo comma dell'art. 236 legge fallimentare deve ritenersi solo l'imprenditore individuale, e non anche i titolari di funzioni organiche nelle imprese sociali» (Cass., Sez. V, n. 14773 del 02/06/1989, Danesi, Rv 182422). Principio, quello appena richiamato, che deve necessariamente desumersi dal tenore letterale della norma, soprattutto ove si raffronti la dicitura di "imprenditore", ivi contemplata, con il precetto disegnato dal comma successivo (che contiene espressi riferimenti alla figura, tra le altre, dell'amministratore di società). In proposito, non può che convenirsi con le puntuali osservazioni del P.g. presso questa Corte, che - segnalando anche i contributi di recente dottrina - rileva come «ciò costituisce limite insuperabile della figura delittuosa in commento, in quanto, nel silenzio di essa, pure palesandosi una evidente ed irragionevole disparità di trattamento, ogni interpretazione che volesse estendere l'incriminazione all'organo amministrativo dell'imprenditore collettivo si risolverebbe in una analogia in malam partem». Tanto più che la delimitazione voluta dal legislatore, sotto diverso profilo, potrebbe financo intendersi giustificata dall'autonoma previsione - per gli amministratori di società di capitali, e non invece per gli imprenditori individuali - di figure delittuose concernenti l'appostazione di dati falsi in bilanci o diverse comunicazioni sociali (reati che ben possono prescindere dalla sussistenza, in atto o potenziale, di procedure concorsuali e dei quali, nel caso oggi sub judice, si ignora possano risultare i presupposti). Né, infine, può ritenersi che la condotta criminosa su cui il Gip ancora le proprie valutazioni in punto di fumus sia qualificabile in termini di truffa: la norma ex art. 640 cod. pen., seppure richiamata in rubrica, non può che riferirsi alla prima parte dell'addebito (relativa alle prime procedure di ristrutturazione dei debiti e di transazione fiscale), e si fonda sull'essersi gli indagati artificiosamente approfittati di un errore dell'Agenzia delle Entrate nella certificazione rilasciata ai sensi dell'art. 182-ter legge fall: errore, dunque, commesso a monte e non dipendente da comportamenti fraudolenti ulteriori rispetto a quelli insiti nella falsa rappresentazione della situazione patrimoniale della Reggina Calcio s.p.a.

Si impongono, pertanto, le determinazioni di cui al dispositivo che segue. P. Q. M. Annulla l'ordinanza impugnata senza rinvio, e dispone la restituzione di quanto in sequestro all'avente diritto. Così deciso il 20/01/2017.

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